談?wù)劇昂Ｍ庠嚬軏雰嚎晒?供精、生男孩、雙胞胎、龍鳳胎”廣告的定性

　　2021年4月，某地市場(chǎng)監(jiān)管局發(fā)現(xiàn)某健康咨詢公司在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布含有“某孕健康提供：海外試管嬰兒可供*供精、生男孩、雙胞胎、龍鳳胎”等字眼的廣告。認(rèn)定當(dāng)事人發(fā)布違背社會(huì)良好風(fēng)尚和醫(yī)療用語(yǔ)的廣告行為，違反了《廣告法》多個(gè)條款內(nèi)容。按照規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)相關(guān)規(guī)定，貫徹“擇一重處”原則，依照《廣告法》第九條第七項(xiàng)、第五十七條第一項(xiàng)之規(guī)定，予以罰款45萬(wàn)元等處罰。

　　由于沒能搜集到具體的廣告畫面，不能做準(zhǔn)確的分析。但就上述情況引出的問題做個(gè)思考，一些思緒與大伙一起分享。

　　一、試管嬰兒應(yīng)當(dāng)是需要通過醫(yī)療技術(shù)協(xié)助，正規(guī)合法的試管嬰兒應(yīng)當(dāng)是在醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)完成的，故而這應(yīng)當(dāng)是一則醫(yī)療廣告，且是推廣境外醫(yī)療服務(wù)的醫(yī)療廣告。既然是在中國(guó)境內(nèi)發(fā)布醫(yī)療廣告，不管是境內(nèi)醫(yī)療機(jī)構(gòu)還是境外醫(yī)療機(jī)構(gòu)，都應(yīng)當(dāng)遵守中國(guó)的法律，并且對(duì)于境外的醫(yī)療機(jī)構(gòu)在中國(guó)境內(nèi)發(fā)布醫(yī)療服務(wù)廣告更應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格監(jiān)管，因?yàn)槠湟坏┙o中國(guó)的消費(fèi)者造成損害，消費(fèi)者維權(quán)成本更高維權(quán)更難，從上述情況分析，這應(yīng)當(dāng)是未經(jīng)我國(guó)衛(wèi)生健康部門審查批準(zhǔn)的醫(yī)療服務(wù)廣告，事實(shí)上也無(wú)法審查批準(zhǔn)——該境外醫(yī)療機(jī)構(gòu)不可能在我國(guó)獲得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可的。

　　二、某健康咨詢公司在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布含有“某孕健康提供：海外試管嬰兒可供*供精、生男孩、雙胞胎、龍鳳胎”等字眼的廣告。這“某孕健康”顯然應(yīng)該是家機(jī)構(gòu)，如果該機(jī)構(gòu)僅有健康咨詢，沒有試管嬰兒的執(zhí)業(yè)許可業(yè)務(wù)范圍，這則廣告就有非法行醫(yī)之嫌了；如果僅是提供這方面的咨詢、中介、撮合等業(yè)務(wù)，這樣的廣告用語(yǔ)就不準(zhǔn)確了。

　　三、認(rèn)定當(dāng)事人發(fā)布違背社會(huì)良好風(fēng)尚和醫(yī)療用語(yǔ)的廣告行為，可能是認(rèn)為“供*供精”有悖于社會(huì)良好風(fēng)尚，“生男孩”的廣告語(yǔ)涉嫌性別歧視，應(yīng)該說還是成立的，但其中的廣告語(yǔ)還有“雙胞胎、龍鳳胎”顯然不涉及性別歧視了，而且作為一則醫(yī)療廣告或者中介推介醫(yī)療服務(wù)的廣告出現(xiàn)“試管嬰兒可供*供精、生男孩、雙胞胎、龍鳳胎”等用語(yǔ)，倒也是正常的，認(rèn)定為非醫(yī)療藥品醫(yī)療器械廣告使用醫(yī)療用語(yǔ)的違法情形不是很合適了。

　　四、這個(gè)廣告，除了前面講到的為境外醫(yī)療機(jī)構(gòu)推廣試管嬰兒醫(yī)療服務(wù)這一未經(jīng)我國(guó)衛(wèi)生健康部門審查批準(zhǔn)的違法之外，還有一個(gè)重大違法是“試管嬰兒可生男孩、雙胞胎、龍鳳胎”的廣告語(yǔ)，涉及到非醫(yī)學(xué)需要進(jìn)行胎兒性別鑒別的違法，涉嫌違反《人口與計(jì)劃生育法》第三十九條“嚴(yán)禁利用超聲技術(shù)和其他技術(shù)手段進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定；嚴(yán)禁非醫(yī)學(xué)需要的選擇性別的人工終止妊娠?！敝?guī)定，進(jìn)而觸犯《廣告法》第三十七條“法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品或者提供的服務(wù)，以及禁止發(fā)布廣告的商品或者服務(wù)，任何單位或者個(gè)人不得設(shè)計(jì)、制作、*理、發(fā)布廣告。”并且這則廣告“試管嬰兒可供*供精、生男孩、雙胞胎、龍鳳胎”等用語(yǔ)，除了“供*供精、生男孩”涉及違背社會(huì)良好風(fēng)尚之外，整體廣告用語(yǔ)還存在慫恿廣告受眾從事未經(jīng)我國(guó)法律及醫(yī)療許可管理制度允許的試管嬰兒胎兒性別選擇，鼓動(dòng)他人違法也是有悖于社會(huì)良好風(fēng)尚的。

　　幾點(diǎn)思考，僅供參考。