根據(jù)《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中第三條的規(guī)定：“人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中進(jìn)行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計(jì)劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的第三方輔助生殖技術(shù)?！睆姆缮蟻碚f，第三方輔助生殖在中國是被明令禁止的。

　　但是立法僅僅屬于行政性規(guī)章制度，只能在行政法內(nèi)對組織、操作第三方輔助生殖行為的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行沒收違法所得、吊銷機(jī)構(gòu)或者醫(yī)生執(zhí)照等行政處罰，如果造成了嚴(yán)重后果，那么才有可能對機(jī)構(gòu)、醫(yī)師處以“非法行醫(yī)罪”。

　　對于購買受孕*子、進(jìn)行第三方輔助生殖的當(dāng)事人，目前是沒有行政、刑法上的規(guī)制方法的，只能依靠民法上“父母子女關(guān)系”來要求承擔(dān)子女撫養(yǎng)責(zé)任。

　　從民法角度分析第三方輔助生殖，主要在于父母子女關(guān)系的問題上：第三方輔助生殖出來的子女到底屬于誰的孩子？第三方輔助生殖出來的孩子不想養(yǎng)了怎么辦？

　　從目前僅有的中國的司法實(shí)踐中，對于第三方輔助生殖造成的糾紛主要有以下幾種情況：

　　一、孕母分娩后不愿意將孩子交給委托第三方輔助生殖的夫妻。

　　一般來說，在進(jìn)行第三方輔助生殖前，孕母與夫妻之間需要簽署《第三方輔助生殖協(xié)議》，里面將明確顯示孕母需要在孩子分娩后放棄孩子，以此獲得“酬勞”。但在中國，“第三方輔助生殖”屬于被禁止的范疇，這不是一種能夠進(jìn)行的“合法交易”，所以《第三方輔助生殖協(xié)議》屬于無效的協(xié)議，雙方?jīng)]有必要按照協(xié)議繼續(xù)履行，孕母與夫妻之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是不受法律保護(hù)和規(guī)制的。

　　并且在司法上，法院其實(shí)更傾向于保護(hù)實(shí)際上懷胎十月的女性的權(quán)益，這也就導(dǎo)致了孕母一旦反悔，孩子又由孕母在進(jìn)行事實(shí)上的撫養(yǎng)照顧，委托第三方輔助生殖的夫妻其實(shí)很難再要回孩子，并且男方還需要支付孩子的撫養(yǎng)費(fèi)。

　　在這種狀況下，你會(huì)發(fā)現(xiàn)，權(quán)益最受影響的其實(shí)是委托第三方輔助生殖的夫妻中的“妻”，即使她提供了*子。

　　二、委托第三方輔助生殖的夫妻離婚，在孩子的撫養(yǎng)權(quán)問題上產(chǎn)生糾紛。

　　在第三方輔助生殖中基于各種原因，委托第三方輔助生殖一方的夫妻可以選擇是否提供*子。但在離婚時(shí)，如果妻子一方?jīng)]有提供*子，那么在爭奪孩子撫養(yǎng)權(quán)時(shí)，男方可能會(huì)就孩子屬于第三方輔助生殖而來，與女方?jīng)]有實(shí)際血緣關(guān)系進(jìn)行舉證，在這種情況下，女方就可能會(huì)喪失爭奪孩子撫養(yǎng)權(quán)的基礎(chǔ)，畢竟她不是孩子的“母親”。

　　另一方面，法院在撫養(yǎng)權(quán)的判決上，某種程度上是保護(hù)女性的，畢竟子女都是母親十月懷胎生下來的，并且分娩勢必會(huì)對女性的身體造成一定的損害，我們在一般的離婚案件中，也經(jīng)常會(huì)提交女性在懷孕生產(chǎn)過程中的各種體檢記錄、孕期報(bào)告，來證明母親對孩子的付出。但是在第三方輔助生殖案件里，即使妻子提供了*子，由于孩子屬于第三方輔助生殖而來，女方?jīng)]有對孩子更多的付出，從而導(dǎo)致離婚訴訟中女方會(huì)喪失這部分優(yōu)勢。

　　三、第三方輔助生殖中委托方的夫死亡，孩子的爺爺奶奶、母親之間對子女的監(jiān)護(hù)權(quán)產(chǎn)生糾紛。

　　對于“全國首例第三方輔助生殖子女監(jiān)護(hù)權(quán)案”，上海市第一中級人民法院于2016年6月17日作出的二審判決對一審判決予以撤銷，同上海市閔行區(qū)人民法院于2015年7月底公布一審判決時(shí)在全國范圍內(nèi)引起巨大反響一樣，二審判決的公布亦在全國范圍內(nèi)掀起巨大波瀾。

　　本案原告張爺爺、李奶奶是第三方輔助生殖所生張孫子和張孫女的祖父母，被告王媽媽是張孫子和張孫女的“撫養(yǎng)母親”（在生育兩名孩子的受精*中，僅精子是由其丈夫張爸爸提供，*子則是購買于她人）。在張孫子和張孫女的生父張爸爸因病去世后，其祖父母基于王媽媽既非兩名孩子的生物學(xué)母親，與孩子之間也沒有收養(yǎng)關(guān)系，且第三方輔助生殖行為非法而兩名孩子的生母不明為由，提出作為張孫子與張孫女監(jiān)護(hù)人的申請，從而引發(fā)與被告王媽媽爭奪監(jiān)護(hù)權(quán)的糾紛。

　　本案一審判決基于“第三方輔助生殖”非法，且王媽媽與兩個(gè)孩子之間也沒有形成事實(shí)上的收養(yǎng)、繼子女關(guān)系，判決孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)歸兩位老人。二審法院經(jīng)審理后改判，將兩個(gè)孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)改到了王媽媽名下。

　　在這里案例中，我們可以看出，法院自始至終討論的都是孩子的“監(jiān)護(hù)權(quán)”而非“撫養(yǎng)權(quán)”，因?yàn)閾狃B(yǎng)權(quán)一般要求是在孩子生物學(xué)、遺傳學(xué)的父母中討論，本案中的王媽媽既沒有提供*子，又不是孩子的生身母親，所以她最多能爭取的就是孩子的“監(jiān)護(hù)權(quán)”。

　　案件辦理過程中，王媽媽曾提出自己與孩子之間形成了事實(shí)上的“收養(yǎng)關(guān)系”，一審、二審法院都否定了這種說法，因?yàn)橐坏┏姓J(rèn)了這種“收養(yǎng)關(guān)系”，那么就相當(dāng)于變相的承認(rèn)“第三方輔助生殖”合法，并且法律能夠保護(hù)依照“第三方輔助生殖”而產(chǎn)生的父母子女關(guān)系。

　　最后，二審法院是依照王媽媽與兩個(gè)孩子之間形成了存在“事實(shí)撫養(yǎng)關(guān)系”的“繼子女關(guān)系”，并且張爺爺張奶奶年事已高不適宜照顧孩子，認(rèn)定王媽媽為兩個(gè)孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)人，雖然本案最終從“保護(hù)孩子，維護(hù)孩子生活環(huán)境的穩(wěn)定性”的角度做出了選擇，但是這一判決在法律層面仍然存在爭議點(diǎn)。

　　四、第三方輔助生殖的孩子被棄養(yǎng)，誰該負(fù)責(zé)？

　　前三個(gè)問題都是各方在爭奪孩子的撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)，但是現(xiàn)實(shí)中還有一種情況，那就是各方都不愿意照顧孩子，如何進(jìn)行處理呢？

　　依照目前的分析，一般來說法律本身還是不保護(hù)基于《第三方輔助生殖協(xié)議》所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不能依照《第三方輔助生殖協(xié)議》強(qiáng)制性要求孕母以及夫妻雙方承擔(dān)孩子的撫養(yǎng)義務(wù)。那么從法律本身而言，還是傾向于承認(rèn)孕母與孩子父親屬于孩子真正意義上的“父母”，這是承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的主體。但同時(shí)，基于“未成年人權(quán)益最大化”考慮，如果找不到孕母或者孕母很難負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)，筆者認(rèn)為委托第三方輔助生殖的夫妻雙方都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)孩子的撫養(yǎng)義務(wù)，不能推辭。

　　五、在境外進(jìn)行第三方輔助生殖，能否在國內(nèi)進(jìn)行管轄和處理？

　　境外第三方輔助生殖問題，涉及到國籍、第三方輔助生殖合法性、第三方輔助生殖協(xié)議認(rèn)定等多重法律關(guān)系。

　　目前來說，在境外第三方輔助生殖，比如美國，由于孩子一出生就具有美國國籍，第三方輔助生殖行為、第三方輔助生殖協(xié)議都在美國發(fā)生，原則上國內(nèi)可以依照美國更方便管轄的原因不進(jìn)行處理。

　　即使真的在國內(nèi)進(jìn)行訴訟，國內(nèi)法院也不可能承認(rèn)第三方輔助生殖行為本身的合法性、第三方輔助生殖協(xié)議的有效性，最多是因?yàn)楦改笇儆谥袊鴩以谥袊ň?，對孩子的撫養(yǎng)權(quán)進(jìn)行處理。

　　針對以上五個(gè)問題的分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)對于第三方輔助生殖行為基本處于“不保護(hù)”的狀態(tài)，所以第三方輔助生殖導(dǎo)致的一系列問題都處于模糊狀態(tài)。這就意味著第三方輔助生殖在國內(nèi)面臨的風(fēng)險(xiǎn)非常大，尤其是第三方輔助生殖關(guān)系中的女性權(quán)利很難受到保障，所以對于第三方輔助生殖，無論女性處于什么位置，基于什么原因考慮第三方輔助生殖，都要說“不”。

　　針對第三方輔助生殖問題，目前國內(nèi)主要有兩種觀念，即第三方輔助生殖合法化、第三方輔助生殖不合法化。

　　支持合法化，主要在于目前第三方輔助生殖市場很難完全取締，并且境外第三方輔助生殖國內(nèi)也沒有辦法禁止，所以基于“第三方輔助生殖不會(huì)消失”的觀點(diǎn)，一些人考慮將第三方輔助生殖合法化，把第三方輔助生殖的所有流程置于國家法律的監(jiān)控下，并且將孕母、委托第三方輔助生殖的夫妻、第三方輔助生殖機(jī)構(gòu)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系劃分清楚，從而規(guī)范“市場”。

　　這種觀點(diǎn)具有一定的合理性，但是筆者認(rèn)為即使合法化了，依然無法處理“市場”混亂的問題，因?yàn)樵斐傻谌捷o助生殖“市場”混亂的根本原因是“第三方輔助生殖”本身就不應(yīng)該成為市場化的一員，第三方輔助生殖不應(yīng)該是一種能夠進(jìn)行買賣、出租的行為。

　　“孕”是父母雙方共同養(yǎng)育孩子的過程，第三方輔助生殖真正沖擊的是現(xiàn)有的夫妻關(guān)系、倫理綱常，是顛覆性的行為，它徹底改變了“傳承”所帶來的效應(yīng)，沒有經(jīng)過十月懷胎和分娩，夫妻之間真的會(huì)對孩子產(chǎn)生真正意義上的“親子父母感情”嗎？那么相應(yīng)的建立在“親子父母關(guān)系”上的各種法律制度如何調(diào)整呢？

　　如果一對夫妻真的想要自己的孩子，國家已經(jīng)提供了收養(yǎng)的渠道，為何一定要選擇“第三方輔助生殖”，不就是一些夫妻既想享受“血緣”帶來的好處，卻不愿意承擔(dān)“血緣”產(chǎn)生的過程嗎？

　　并且，正如上文所說，“第三方輔助生殖”不應(yīng)該成為一種工作，女性的身體如果成為一種產(chǎn)品，那么女性的權(quán)利必將倒退回上世紀(jì)二三十年*。

　　所以說，筆者堅(jiān)決反對第三方輔助生殖合法化，同時(shí)，法律應(yīng)該對現(xiàn)有的第三方輔助生殖情況進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)制，對于委托第三方輔助生殖的一方也要給予相應(yīng)的行政甚至刑法處罰。

　　第三方輔助生殖協(xié)議(第三方輔助生殖合同)，即為第三方輔助生殖方與求孕方約定在第三方輔助生殖中雙方權(quán)利義務(wù)的有償合同。目前我國法律沒有對第三方輔助生殖合同作出明確規(guī)定，但衛(wèi)生部于2001年頒布實(shí)施《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，禁止實(shí)行第三方輔助生殖技術(shù)，只允許采用人類輔助生殖技術(shù)通過妻子的子宮進(jìn)行懷孕。雖然法律沒有明確規(guī)定第三方輔助生殖協(xié)議明確無效，并且衛(wèi)生部的規(guī)定屬于部門規(guī)章制度適用范圍有限并且法院在審理案件過中部門規(guī)章只有參考作用，并不能作為認(rèn)定第三方輔助生殖協(xié)議是否有效的法律依據(jù)。

　　盡管如此，既然第三方輔助生殖協(xié)議系合同法范疇，那應(yīng)當(dāng)遵循合同法的基本原則和基本理論。在合同法上有個(gè)基本原則即公序良俗原則，該原則認(rèn)為在訂立合同、履行合同等協(xié)議行為必須遵循公共秩序、社會(huì)風(fēng)俗和一個(gè)道德體制。從第三方輔助生殖合同的本質(zhì)來看，是將第三方輔助生殖方的子宮作為、“物”來出租使用，將孩子作為商品交易的對象。以上兩方面均反映出第三方輔助生殖合同有違公序良俗、社會(huì)公德的一面，與合同法的基本原則相違背，應(yīng)屬無效。